吴玉连与汤庆乾离婚纠纷上诉案
广 东 省 佛 山 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2003）佛中法民一终字第1557号
上诉人（原审）吴玉连，女，1969年4月25日出生，汉族，住佛山市禅城区升平路38号A座608房。
被上诉人（原审原告）汤庆乾，男，1972年4月9日出生， 汉族，住佛山市禅城区升平路38号A座405房。
委托人周岚、余学敏，广东至高律师。
上诉人吴玉连因纠纷案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2003）佛城法民一初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理本案现己审理终结。
原审判决认定, 原、被告于1993年确立恋爱关系，1998年7月16日登记，1999年6月20日生育女儿汤斯晴。原告现待业，无固定收入。被告现失业，每月领取救济金。原、被告双方自2001年初开始至今，分居期间婚生女儿随被告生活。有：大床1张、三门衣柜1个、21寸彩电（牌子不清）1部、音响1套（音箱1对、功放机1部、影碟机1部）。被告在庭审时表示同意离婚，就婚生女儿的及共同财产、债务的处分双方无法协商一致。在禅城区法院主持过程中，被告表示要求原告一次性支付女儿的费，否则就不同意由其抚养女儿；如不能协商解决，其就不同意离婚。原告于庭后向法院提交补充说明书表示：“本人愿意每月支付女儿抚养费350元，在每年的一月份前将全年的抚养费存入以女儿汤斯晴名义开设的存折内；离婚后，本人愿意支付2003年的抚养费；如本人确有困难，家父母愿代本人支付。”原告的父母在该说明书上签名。
原审判决认为，原、被告虽经自由恋爱而结合，结婚初期感情尚好，但近年由于双方在共同生活中不注意沟通，经常为生活琐事而争吵，导致双方感情恶化，原、被告双方因感情不和而分居达2年之久。被告在庭审中亦认为双方感情破裂，表示同意离婚。虽然被告在庭后的调解过程中，表示女儿的抚养权不能协商解决就不同意离婚，但这不能证明原、被告双方还有感情。综上可确认原、被告双方感情确已完全破裂，故对原告离婚的诉讼请求，予以支持。原、被告的婚生女儿汤斯晴现年3岁多，尚属幼年，随母亲生活更加有利于其健康成长，且在原、被告分居后其一直随被告生活，故婚生女儿由被告抚养为宜。原告庭后书面表示：其愿意每月支付女儿抚养费350元，在每年的一月份前支付全年的抚养费；离婚后，其愿意支付2003年的抚养费。这是的真实意思表示，予以准许。在庭审中原告表示，如女儿由被告抚养，夫妻共同财产全部归被告所有，这是原告的真实意思表示，予以准许。据此，根据《中华人民共和国》第三十二条第二款、第三十六条第三款、第三十七条第一款、第三十九条第一款的规定，判决：一、准许原告汤庆乾与被告吴玉连离婚。二、婚生女儿汤斯晴由被告吴玉连负责携带抚养，原告每月负担女儿的抚养费350元至其年满18周岁时止（原告于本判决生效之日起一个月内一次性支付2003年全年的抚养费；自2004年起于每年的1月底前支付当年的抚养费）。三、夫妻共同财产大床1张、三门衣柜1个、21寸彩电1合（不知牌子）、音响1套（音箱1对、功放机1部、影碟机1部）归被告所有。本案受理费50元、费315元，合计365元，由原告负担325元，被告负担40元。
宣判后，上诉人吴玉连不服，向本院提起上诉称：一、婚生女儿汤斯睛由被上诉人抚养有利于其健康成长。上诉人于2002年9月份从佛山市开关厂下岗，至今仍找不到工作，每月靠领取346元失业救济金生活，无房居住，每月的救济金只能解决本人生活而无钱租房，故无能力携带女儿。而被上诉人父母有二套房，只有被上诉人一个儿子，可为女儿提供良好的居住条件。女儿自小居住在祖父母家，由祖父母及曾祖母携带，熟悉祖父母家的环境，由被上诉人抚养更有利于女儿的健康成长。原审法院没有考虑上诉人的具体情况，认为其年纪偏小，便判决由上诉人抚养是不妥的，请求法院判令女儿由被上诉人抚养。二、依法认定佛山市升平路38号A座608房装修款22000元及粤E80K07男装摩托车为共同财产并依法作出分割。被上诉人在一审期间提供二张支付装修费收据，证明他在关系存续期间曾对其父母的房屋佛山市升平路38号A座608房进行装修，一共花费22000元，此外，双方还有一辆男装摩托车（车牌号码为粤E80K07），上诉人认为上述财产是共同财产。上诉人请求二审法院依法对该财产认定并予以分割。三、判决被上诉人赔偿上诉人10000元。造成上诉人与被上诉人离婚的原因并不是经常争吵缺乏沟通，而是被上诉人有了，长达两年不回家，长期与他人同居，其没有拿过钱回家，亦没有尽丈夫的责任照顾妻儿，家庭生活重担全落到上诉人身上，加上女儿体弱多病，经常半夜到医院看病，上诉人白天工作，晚上照顾女儿，对家庭付出了自己的所有，而被上诉人对家庭未尽责任和义务，是上诉人的过错造成的。被上诉人应赔偿上诉人精神损害10000元。
上诉人在二审期间未提交新证据。
被上诉人汤庆乾答辩认为：原审法院判决婚生女儿汤斯晴由上诉人吴玉连抚养合理合法。原审法院根据双方当事人的客观情况， 以有利于保护未成年人（儿童）的合法权益为出发点，选择更有益于孩子成长、教育等条件的上诉人负责抚养是正确的。比较本案中男、女双方的实际情况，上诉人较之于被上诉人文化程度高，就业能力也较高，且一直与女儿一起共同生活，更有利于女儿今后的成长、教育，因此，原审判决是正确的。上诉人诉称“每月靠领取救济金过日子，离婚后无地方居住”的情况与实不符。事实上，分居期间，女儿一直由上诉人携带。上诉人父母居住在佛山市司马坊51号603房，产权系其父吴宜振所有，二老无家庭负担，上诉人的住房问题完全可自行解决。且上诉人于2002年8月28日，领取了原工作单位佛山市开关厂发放的一次性29175.53元，这一部分现金存款，上诉人已据为己有。
二、上诉人要求分割装修费用及摩托车的要求没有事实与法律依据。首先，装修费用系作为夫妻二人在共同生活期间的一种费用支出，不具有财产的属性；其次，上诉人在一审过程中辩称：夫妻双方没有共同财产需要分割，上诉人在一审过程中没有提出分割摩托车等其它财产的要求，其不得要求二审判决；上诉人也没有提供相应的证据证明。三、上诉人要求被上诉人承担精神损害赔偿10000元纯属无稽之谈。被上诉人与上诉人之间感情不合，在一审中均同意离婚。上诉人在一审中并没有提出被上诉人有婚外情的情况，现在二审中提出，明显带有中伤、污蔑被上诉人的人格尊严，被上诉人特保留对其提出申诉控告的权利。
被上诉人在二审期间提交了下列新证据：
1、《广东省职工》一份，证实上诉人主动与佛山市开关厂，并领取了一次性经济补偿金29175.53元。
2、户籍登记资料一份，证实上诉人及其父母之间的。
3、房地存根一份，证实该房屋系上诉人父亲所有，上诉人父母二人居住，上诉人有住房条件。
经审查，上诉人对原审确认的抚养女儿的抚养费及给付期限有异议，对其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。
被上诉人所提交的证据，上诉人同意质证。对证证据1，上诉人认为因分居期间被上诉人未拿钱回家，部分钱用于还债，已差不多用完。对证据2 无异议。对证据3、因上诉人父亲多病，父母要分房居住，亲兄经常加班，家嫂和孩子也要回家居住，故上诉人家庭的住房也很紧张。
对被上诉人提供的证据，本院予以采信。
上诉后，经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
上诉后，查明，夫妻关系存续期间尚有粤E80K07男装摩托车一辆。被上诉人同意每月给付女儿抚养费400元，先一次性给付4年，以后每年给付一次，并要求每周探望女儿一次。
本院认为：婚生女儿汤斯晴现只有3岁多，年纪尚幼，且上
诉人与被上诉人分居期间一直随上诉人生活，故无论从其身体及身心健康来看，由上诉人携带抚养均有利，故原审判决正确。关于抚养费的给付，在本案的调解阶段，被上诉人愿意每月给付400元，且在本生效后一次性支付4年，以后的抚养费每年支付一次，此属当事人的自治原则，本院予以准许。被上诉人提出每周未探望女儿一次，上诉人未予反对，视为其同意。上诉人提出分割22000元装修款的问题。由于该款系装修被上诉人父母的608房和405房，此两处房产并非本案双方当事人的共同财产，该款不能认定为夫妻共同财产，故与本案无关，上诉人请求分割该款项可另行主张权利。上诉人提出尚有粤E80K07男装摩托车为夫妻共同财产未分割，被上诉人虽辩称该车是其父母所买供其使用，但由于行驶证上登记车主为被上诉人，且一直为其使用，故该车应认定为夫妻共同财产。由于原审已将分给了上诉人，故粤E80K07男装摩托车则分给被上诉人为宜。上诉人无证据证实双方的感情破裂导致离婚是由于被上诉人有第三者所至，上诉人请求被上诉人赔偿精神抚慰金10000元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、 维持（2003）佛城法民一初字第146号民事判决第一、三项。
二、 变更（2003）佛城法民一初字第146号民事判决第二项为：婚生女儿汤斯晴由上诉人吴玉连负责携带抚养，被上诉人每月负担女儿的抚养费400元至其年满18周岁时止。被上诉人于本判决生效之日起一个月内一次性支付2003年至2006四年的抚养费；自2007年起于每年的1月底前支付当年的抚养费。
三、夫妻共同财产粤E80K07男装摩托车一辆归被上诉人汤庆乾所有。
四、被上诉人汤庆乾每星期探视女儿汤斯晴一次。
本案一审诉讼费50元，财产分割费265元，合计365元，二审诉讼费365元，总计730元，由上诉人吴玉莲负担250元，被上诉人汤庆乾负担480元。
本判决为终审判决。
审 判 长 麦 洁 萍
代理审判员 杨 桂 明
代理审判员 罗 睿
二○○三年九月十八日
书 记 员 周 芹
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