为升官凑21万托人“顶上”未果告诈骗，法院判钱款返还买官者
陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）陕05刑终117号
原公诉机关陕西省华阴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）么学斌，男，汉族，1965年11月11日出生于陕西省华阴市，小学文化，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住华阴市，农民，2017年1月20日因涉嫌犯诈骗罪被华阴市某某局取保候审，2020年12月18日被再次取保候审。
指定辩护人尹鹏涛，陕西泰普律师事务所律师。
陕西省华阴市人民法院审理陕西省华阴市人民检察院指控被告人么学斌犯诈骗罪一案，于2023年5月10日作出（2022）陕0582刑初81号刑事判决。宣判后，原审被告人么学斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，陕西省渭南市人民检察院指派检察员王振峰出庭履行职务，上诉人么学斌及其辩护人尹鹏涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年5、6月，被告人么学斌向时任华阴市XX街道办事处副书记李某某谎称自己和华阴市市上领导关系很好，以能给李某某提拔正职为借口，骗取李某某21万元，所得赃款已用于日常花销。2017年1月19日被告人么学斌经某某民警电话通知能自动到案，如实供述犯罪事实。
认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、指认现场照片、短信截图、银行账户明细、录音及文字说明、被告人陈述等。
原审法院认为，被告人么学斌以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人么学斌能自首、认罪认罚，可从轻处罚。根据本案犯罪事实、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第六十七条第一款的规定，判决：一、被告人么学斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；二、责令被告人么学斌退赔21万元。
么学斌上诉提出，受害人李某某花钱跑官违法，其不应退赔李某某21万元，其认罪悔罪、系初犯，有严重疾病，请求二审对其改判适用缓刑并不退赔。辩护人还提出，上诉人主观恶意较小，身患多处疾病，有自首情节，建议二审改判上诉人有期徒刑三年并适用缓刑。
出庭检察员认为，上诉人诈骗数额巨大且未退赔，不符合判处缓刑的条件；所提不予退赔的理由不能成立，上诉人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人么学斌犯诈骗罪的事实是清楚、正确的,上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、华阴市某某局受案登记表、立案决定书证明，2011年6月27日接李某某报警其被么学斌骗取21万元，2017年1月20日华阴市某某局决定对么学斌涉嫌诈骗一案立案侦查。
2、华阴市某某局城关派出所出具的案件来源及破案经过证明，2016年6月26日李某某报警称其被么学斌骗取21万元。2017年1月19日将么学斌传唤到案，么学斌如实供述自己诈骗李某某的事实，2017年1月20日立案侦查。经讯问，么学斌能如实供述2011年以能给李某某提拔正科级干部为借口收取李某某21万元的诈骗事实。
3、被害人李某某陈述，2011年5、6月份他当时是华阴市太华办副书记，么学斌他说和华阴市某领导关系好可以帮忙给其调整为乡镇长，给某领导说好需要20万元及吃饭等费用。他自己家有5月份从银行取出的12万元现金，再从刘某甲处借了3万元现金、从王某甲处借10万元转入他的银行卡，他6月10日取出后，在南寨村么学斌家门前将21万元现金给么学斌。他多方打听么学斌并没有把钱给某领导，也没有像么学斌说的另外调整正职，他自己还和刘某乙、张某甲、杨某某、杨某甲多次找么学斌要求退款，么学斌不承认经手21万元不退钱。（略）
10、证人王某某书面证言证明，在其生活工作经历中，不认识么学斌，也未和其有任何往来，没有办过任何事。李某某在工作中有交往，在生活中无往来，也没有为李某某办过任何事。
11、辨认笔录，么学斌辨认给其21万元现金的李某某；李某某辨认骗其21万元的么学斌；张某乙辨认到其家要钱的李某某；杨某某辨认李某某，辨认和李某某一起去要钱没退钱的么学斌。（略）
18、上诉人么学斌供述，2011年5、6月份太华办副书记李某某和他闲聊时说向提拔正职但没有关系，他曾给某副市长家里干过活，就给李某某说和某副市长能搭上话可以给他办事。李某某和他商量怎么给某副市长拿些钱，他和某副市长没有来往也给李某某办不了事，但他要给孩子结婚需要钱就想让李某某拿些钱，过后再想办法归还，所以就给李某某说需要20万元。后来李某某给他拿来21万元现金，他把一部分钱用在孩子结婚一部分钱用于家里花销。李某某经常问他事情办的怎样了，他说钱已经给出去了再等等，事情一拖再拖，直到李某某报案。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人么学斌以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于么学斌及其辩护人所提受害人李某某花钱跑官违法，么学斌不应退赔李某某21万元的上诉理由及辩护意见，经查，么学斌所骗取被害人的21万元系诈骗犯罪之违法所得，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，依法应予退赔，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提么学斌认罪悔罪、系初犯，有自首情节，身患严重疾病，请求二审对么学斌改判并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原判在对么学斌量刑时已充分考虑其认罪悔罪、自首等情节并予以了从轻处罚，判处五年有期徒刑是适当的，上诉人被判处五年有期徒刑依法不属于适用缓刑的情形，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
二〇二三年七月二十日
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