面向21世纪的中国担保物权立法
【担保合同知识】面向21世纪的中国担保物权立法
目前，我国正在进行物权法的起草工作，担保物权制度的完善因此也获得了一次新的机遇。我认为，在担保物权制度中，最关键的问题是要协调好以下三对关系：一是物权价值利用与物的使用价值利用的关系;二是交易安全与交易便捷的关系;三是中国特色与外国经验的关系。如果担保权的设定，影响物的使用，这种担保权制度对于经济的发展就不可避免的带来消极的影响。在自然经济时代，曾经以质押作为最为普遍的担保形式，但由于其必须以占有转移为条件，剥夺了出质人对物的利用权，因此，在现代社会其使用便逐步萎缩，并因此而导致抵押制度的繁荣。
担保物权制度本为实现交易安全为目的，但如果一味追求安全而不讲求交易便捷，则可能导致担保成本过高而没有人使用。但仅强调便利而不注重安全，则担保的目的就不可能实现。在古代罗马法中，由于缺乏有效的登记制度，抵押权由当事人通过合同自由设定，无须登记。结果，使抵押权成为社会经济生活的“暗礁”。某一财产是否抵押，只有所有人自己知道，购买者往往买到该财产后，才发现其已经抵押给第三人。而第三人实行抵押权后，往往是分文无存。
市场经济有一套经济规律本身直接决定的固有因素，对此，我们只能按照经济规律的要求行事，不能以中国特色为由，而违背市场经济的规律。对于外国经验，证明是成功的，可以参照采用，已经形成国际惯例的，应当采用。不能迁就中国的落后现实，而拒人于千里之外。但也不能完全的照搬外国立法，某些外国制度是特定社会的特定文化背景下产生的。这些制度搬到中国，就不一定能够产生良好的效果。同时，中国几千年的历史积淀，其中也不乏在现代社会仍然会发挥作用的成分，本土资源的开发和利用也应当得到重视。
21世纪的中国担保物权制度应当是符合现代市场经济要求的，既能实现物的价值的充分利用，又不影响物的使用价值利用，既高度安全，又十分便利，既符合中国实际，又能与国际接轨的现代化的担保物权制度。
我认为，21世纪的中国担保物权制度建设应当特别注意朝以下方向努力：
更多样化的担保形式
担保物权制度是信用经济条件下交易安全的基本保障，因而，在制度供给方面，应当尽可能多地为交易当事人提供多样化的选择。担保形式越多，当事人选择的担保的可能性越人。如果法律上只规定质押一种担保，就可能出现很多交易不能获得担保，交易安全就会受到影响。在交易安全得不到保障的情况下，很多本来应当发生的交易就不会发生。市场配置资源的效率将会人人降低。因此，21世纪的中国担保物权立法必须在担保形式的完善上多做文章。涂现有的抵押权、质权、留置权、定金外，还应设立让与担保制度、浮动担保制度和各种最高额担保及定额担保制度。尤其应对让与担保、浮动担保、最高额担保做出具体的规定。至于不动产质权，如果我国物权法中恢复了典权制度，可以不再设立。不动产留置权合同法中已经有原则性的规定，在制定物权法时可以将其中有关内容进一步细化。同时，不动产留置权除可适用于建筑物工程价款担保外，还可能用于因不动产修缮、不动产添附而产生各种与不动产价值增值有关的请求权的担保。可在担保物权的留置权部分就不动产留置权产生的一般情形、留置权人的权利以及不动产留置权的实现条件和方式等作进一步规定。
更多的可担保财产
可担保财产的存在是担保交易的前提。没有可担保财产，担保制度再完善也不可能发挥作用。在市场经济条件下，资金的获得是市场主体谋求自身发展的基木条件，而资金安全又是所有资金提供者提供资金的首要条件。因此，要使市场主体能够获得充分的资金，首先要解决的就是提高其融资能力，也就是增加其可用于担保的财产。
财产的可担保性，在一般情况下决定于其流通性。具有交换价值的财产，都可以作为可担保财产。企业本身、企业的营业权、不动产长期租权等等，都具有市场价值，因而都可以作为担保财产，但目前，这些财产法律上并没有规定可以用于担保。
对于某些财产，国家从经济、社会发展的需要出发，对其进行了用途限制，这种限制是完全必要的。但是，用途限制与财产流动是并不矛盾的。如果一块地国家规定只能用于种植水稻等农作物，张三拥有这块地，他必须种水稻，李四从张三手中获得这块土地，同样也必须种水稻。这种用途限制是合理的。用途限制只要能够保证这块地落到任何人手中都只能种水稻，其目的就实现了。没有必要限制只能由张三种这块地。进而言之，这种限制不仅没有必要，而且对实现资源的优化配置是非常有害的。假如李四种水稻l年可以获得10000元的收获，张三耕种只能获得5000元收获，那么，单这一项交易的限制，就使我们整个社会的财富每年减少了 5000元。因此，对于这类存在用途限制的财产，是可以实现担保化的。用途限制要严格执行，但不要以用主体限制的方式保障用途限制。对于公益设施同样如此。只要严格限制受让人只能用于特定的公益项目，公益设施的公益性就能得到保证，就没有必要限制其作为担保财产来使用。
财产的担保化对于特定行业的发展具有至关重要的作用。在我国农业投入长期不足，农业发展没有足够的资金支持。其根本原因，在于农民不能提供能够让银行接受的担保财产。如果农民有这类财产，就可以通过市场渠道获得充分的资金。因此，农业资源的财产化和担保化是解决农业资金不足的根本途径。为此，必须在农业资源产权制度改革方面人做文章。
农业的发展需要投入，在市场经济条件下，农业的投入不可能完全通过国家的财政支持而得到彻底的解决，至关重要的是要为广大农民提供一种正常的可以通过融资市场获得融资的渠道。单靠国家的投入，一方面是杯水车薪，不能从根本上解决问题;另一方面，由此而获得的资金也难以保证其被有效的利用。农民要按照市场规则获得融资，必需提供充分的融资担保，而这又必需以农民有可资担保的财产为前提。而在相当长的时间内，农村土地承包经营权向城市土地使用权那样完全市场化实际上是不可能的，这不仅仅是农地保护的需要，也是农民生活保障的需要。在我国，农村社会保障体系在人部分地区仍没有建立起来，土地仍然是农民生活安全的基本保障，因此，如果允许农村土地承包经营权自由转让，其结果必然会是很多农民丧失这种基本的生活保障，甚至严重影响农业生产秩序和农民生活秩序。因此，我认为，一种可行的做法是：在对农村土地承包经营权进行物权化和再度分离的情况下，实现农村土地权利的担保化，以保证农民能够通过正常的市场渠道获得融资，从根本上解决农业投入问题，并减轻国家负担。就我国而言，在相当长的时期内，允许农村土地承包经营权转让都是不可取的。然而，农村土地资源的合理流动又是实现资源优化配置，提高农业生产效率的必要手段。如果使土地承包经营权再度分离，即允许农民将自己拥有承包经营权的土地出租，并使其可以相对自由的流动，那么，在土地直接利用的层面上便可以将市场机制引入农业土地资源配置。在土地承包经营权再度分离的情况下，不允许土地承包经营权的转让，或严格限制土地承包经营权的转让，享有土地承包经营权的农民便可以通过出租土地而获得相对稳定的租金收益，这种租金收益同样可以为农民提供相对稳定的生活来源，随着土地资源的相对集中，农业生产的规模经济便可以实现，农业的生产效率也会因此而人人提高。租金收益的水平也会随着农业土地产出的增加而不断提高，对于一些老弱病残的农民或缺乏经营技术的农民来说，租金收益甚至会远远超过其自己直接经营农地的收益。农地租权的流动化，除了可以解决农民的生活保障问题和农业的资源配置问题，还可以为农民市场化融资创造基本的条件，农地租权由此获得市场价值，因而可以作为农民向银行贷款的担保财产。有了可通过市场变价的土地租权作为担保，银行贷款安全获得了保障，农村的信贷市场才能真正的繁荣起来，农业的投入问题也才能得到根本的解决。
财产的可流通性是担保财产的一般要求，但在特殊情况下，没有市场价值，但具有较高的主观价值的财产也不妨用于担保。某些资格证明文件，尽管没有交换价值，但具有很高的主观价值，对持有人来说是非常重要的，以这些财产进行担保也可以起到较好的作用。目前，这种担保在实践中也已经有比较频繁的运用。例如，出租汽车司机违章驾驶，交警扣押其执照，责令其在规定期间到特定地点缴付罚款，就是无交换价值财产担保的一种运用。图书馆、公园等也普遍利用这种担保手段担保租借财产的按时完好返还。立法者应当认真研究这类财产担保的可行性，其可能产生的消极影响，以便在立法中做出合理的制度安排。
更少的利用限制
财产用于担保其本身并不产生价值，但是，特定的财产设定担保则可能对财产的利用产生消极的影响。如果担保权设定产生的收益高于因设定担保权影响担保物利用产生的损失，对个人和对社会来说，都是不经济的。在各种类型的担保中，占有转移型担保对财产的利用影响最大，权利转移型担保次之，既不转移占有也不转移权利的纯粹担保对物的利用的影响最小。因此，立法者在提供当事人多样化的担保形式的前提下，应当对各种担保形式的运用有所鼓励也有所限制。抵押权制度应当说是一种对物的利用影响最小的担保形式，因此，在物的担保体系中，应当特别值得推广。但是，由于抵押权不转移占有，债权人主观预期风险较人，加上按现行立法抵押设定成本高，抵押权的追及效力不明确，以及抵押权实现方式等方面的限制，抵押担保的运用在我国仍然没有达到最理想的状态。为了减少担保制度实施的社会成本，有效地降低担保对物的利用的影响，必须对抵押权制度进行以强化担保效力，降低设定、维持和实现成本为重点的制度改革。
在担保财产与担保方式的对应关系上，应当根据不同的财产性质确立典型的对物的利用影响较小的担保形式。例如，权利质权以各种流通证券、票据为担保财产，对物的利用几乎不产生什么影响，应当对其进行更具体的规定，以便实践中能够得到更多的运用。
在各种担保制度的具体安排方面，也应当充分考虑其对物的利用的影响。例如，质押、留置担保中，如果担保物可以利用，不妨允许担保权人合理的利用担保物，并以物的利用收益或其一部分抵偿债权的本息。
更专业化的担保市场规则
随着我国市场经济的发展，商业化的担保市场正在形成。传统民法典中的担保物权制度是最基础的担保制度，这些担保制度具有广阔的适用范围，需要进一步加强和完善。但是，另一方面，这些担保制度与专业担保市场的要求还存在较人的距离，以至在一般人的眼中，似乎银行和担保公司在执行着另一种担保制度。专业融资者更强调效率和规范化的运作。特别是担保设定、维护和实现程序方面，力求简化、统一和有效。专业融资者的要求在很多方面具有其合理性，但是，处于优势地位的专业融资者也往往会利用其信息优势和专业优势，利用法律不完善之处，对债务人设置苛刻的要求。因此，有必要对目前银行担保贷款业务的规则进行普遍的调查，在此基础上，制定专门的适用于各类银行的统一的担保规则。一方面，吸收银行担保业务实践中的成功经验，使担保立法与商业实践更紧密的结合起来，提高担保法的操作性;另一方面，严格限制专业融资者利用其专业优势侵害债务人的合法权益。
保理业务是一种专业化极强的担保业务，也是可能产生较人外部性影响的业务。如果不适当的规范，会造成很大的负面影响，因此，也需要制定专门的规则，对其进行有效的规范。
担保公司是为社会提供商业性或政策性担保服务的机构，目前我国的担保公司人多具有政策性担保公司的性质。但随着市场经济的发展，商业化的担保公司也有较人的发展空间和较好的发展前景。对担保公司的设置、运作，也应当制定专门的规则。
更低的担保交易成本
交易成本的高低，决定了人们是否进行担保交易，选择何种担保形式，并因而决定担保制度能够发挥多人作用。如果抵押权的交易成本过高，当事人就可能寻求采用其他担保方式，如果不能选择其能够接受的担保成本较低的担保形式，他就可能放弃担保，或甚至放弃被担保的交易。交易成本主要有两种：一是当事人可控制的交易成本，二是为满足法律制度的要求而发生的成本。担保法律制度设计，尤其应当重视对第二种成本的控制。例如，抵押合同的谈判成本属于第一种成本，而登记成本则属于第二种成本。要有效的降低交易成本，立法者应当对每一项制度安排可能对当事人增加的负担进行分析。为了有效降低担保交易成本，在人的方面，以下几点应当给予高度的重视：
1.统一担保物权登记机关。如果担保登记机关不统一，当事人便可能花费一定的精力和费用发现登记机关，如果选择了错误的登记机关，就要重新到新的登记机关登记。尽管就单个的交易来说，这种成本可能是极小的，但是，从整个国家来看，考虑到担保交易的总量，它就可能是非常巨人的。而这种发现登记机关的成本，是纯粹非生产性的，是一种社会消耗。如果统一了登记机关，就可以使这项成本得到有效的控制。
2.简化登记程序，推广专家代理。登记程序过于复杂，将大大增加当事人的人力、财力支出。假设登记填报的表格中要求当事人提供一项没有必要提供的信息，便可能使成千上万的当事人为了这些信息而支出精力和费用，这种损失也是纯粹的社会成本，会导致社会财富的减少。因此，每一项细小的程序要求都可能产生巨人的成本代价。这是立法者在进行制度设计时必须时刻牢记的。
3.降低登记收费。登记收费从性质上看仅仅产生财富的转移，对当事人来说，是一种成本，但不是社会成本。但是，尽管如此，登记收入也必须具有合理性。如果登记收费过高，当事人就可能不愿意进行登记。这可能影响交易的达成。登记收费是一种公共服务的收费，因此，只有作为登记服务对价来看待时，才具有正当性。因此，采用按登记财产价值的一定比例确定登记收费标准的做法是不合理的。
为有效的减低交易成本，有必要推广专家代理制度。专家代理担保权登记事项，可以使当事人避免因不熟悉程序而发生重复劳动和无收益的支出，从而可以人人降低登记的成本。
4.推行担保权的证券化。担保权的证券化可以使一次设定的担保权多次重复的使用，而在后续的使用中，几乎是没有成本的。因此，担保权证券化的实现，可以从总体上减少大量的成本。其中，很大一部分是社会成本。因此，证券化是控制担保交易成本的有效手段。
5.推广成本较低的担保形式。按揭担保将担保交易、融资交易和买卖交易融为一体，大大降低了交易成本，在房地产、汽车和人型设备等交易方面发挥了良好的作用。应当在认真总结经验的基础上进一步推广。债权作为担保财产的担保具有成本低，安全度高、操作便利的特点，应当给予充分的重视。在担保法中应特别就此做出详细具体的规定。
更强的担保效力
担保交易目的实现的可能性人小，在很人程度上要受到担保权效力的影响。当事人选择采用担保的目的是为了避免交易风险，也就是保障交易预期能够顺利实现。担保的效力越强，交易预期的实现可能性就越人。因此，担保的效力与担保债权实现的可能性总是一种正相关关系。要真正发挥担保制度的交易安全保障功能，必须尽可能强化担保的效力。
我认为，从实际的效果来看，担保权的效力，主要表现在以下几个方面：
首先，担保权效力的强弱取决于其对担保人的约束状况。如果一项担保权在设定以后，担保人可以随意或比较轻易地废弃这种担保权，那么，它的担保效力就比较低。因此，对于担保合同，其无效与效力未定的条件、担保合同变更和撤消的法定情形、担保人的抗辩权的行使等，都应当严格控制。此外，担保法还应当合理安排相关制度，防止担保人逃避担保义务。
其次，担保权担保效力的强弱取决于担保权对抗其他财产权的能力。其他财产权包括所有人的所有权，一般债权人的债权，担保物受让人的权利，用益物权人的用益物权，其他担保权人的担保权。为强化担保权的效力，应当允许担保权可以对抗所有其他财产权。对于担保权相互之间的效力，应根据科学合理的原则确定效力顺序，一方面，应当考虑担保权所担保利益的性质，另一方面，也应考虑担保权本身的自然属性。例如，法定留置权仅仅适用于特定的情形，这些情形，担保权人的劳动已经沉入担保物中，恢复担保物原状将会使债权人和债务人都要受到损失，也会增加社会成本。根据留置权的自然属性，其实现的成本也较低，因此，对法定留置权，可优先保护。抵押权不转移占有，但是，抵押权对物的利用影响最小，如果其担保效力低于所有其他物权，抵押权担保方式为社会接受的程度就会受到影响，因此，对抵押权与质权的关系应当慎重的处理，尽管质权的实现成本较低，但也不能使质权的效力明显高于抵押权。 再次，担保权的效力取决于担保权实现的成本高低。如果一项担保权实现的可能性很小，那么，它的担保效力就很低。实现的可能性很大程度上受实现方式的影响，因此，法律应当使当事人有较多的实现方式选择。实现担保权的成本是影响担保权效力的重要因素。如果实现担保权获得的利益小于其实现担保权过程中发生的成本，就没有人去实现担保权，担保权也就形同虚设。担保权效力的强化，应主要在这些方面进行认真的考究。
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