实际施工人、内部项目承包经营的司法认定建议，最高法院如此答复
要点
司法解释中的实际施工人范围应是确定的，仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人，不应当包括依照法律规定实行“企业内部项目经济责任制承包”（即内部承包）的人。
在新的形势下，特别是在《中华人民共和国民法典》已经实施的背景下，有必要就涉及“实际施工人”的司法解释内容予以完善，在广泛听取意见的基础上，研究如何准确适用《中华人民共和国民法典》规定的合同法律制度，研究如何衔接好司法解释与《保障农民工工资支付条例》相关规定，从而依法保护建筑企业及建筑工人双方的合法权益。
依照《中华人民共和国立法法》的规定，司法解释不宜直接就规范和保障建筑企业“内部项目经济责任制承包经营”问题作出规定。
对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复
发布时间：2023-01-09
您提出的关于完善建筑业实际施工人司法解释及项目内部承包责任合法化的建议收悉，现答复如下：
一、关于实际施工人的认定问题
2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
之所以突破合同相对性作如此规定，是为了保护从事建筑业的农民工的合法权益。按照司法解释，实际施工人与转包人、违法分包人相对应。依据国务院发布的《建设工程质量管理条例》第78条规定，转包与违法分包有明确的界定。因而，司法解释中的实际施工人范围应是确定的，仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人，不应当包括依照法律规定实行“企业内部项目经济责任制承包”（即内部承包）的人。
虽然现行法律、行政法规对建筑业内部承包未作直接规定，但既然称内部承包，则内部承包人应属于建筑企业的工作人员。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第86条对《中华人民共和国民事诉讼法》第61条第2款第2项中当事人的“工作人员”的解释，建筑企业的工作人员应指与建筑企业“有合法劳动人事关系的职工”。
如何判断与认定“内部承包人”与建筑企业是否存在合法劳动关系应当依照《中华人民共和国劳动合同法》及人力资源社会保障主管部门相关政策文件。只有如此，才能依法保护用人单位与劳动者双方合法权益，并防止一些建筑企业以“内部承包”之名行转包、出借资质（挂靠）之实。当然，“内部承包”人与普通员工的认定标准是否应当有所区别以及如何区别，需要总结实践经验并与行业主管部门协调。
二、关于完善司法解释涉及“实际施工人”内容以及依法保障建筑企业“内部承包”经营模式问题
2004年最高人民法院在司法解释中就实际施工人权益保护问题所作规定，切合当时的社会需要。十多年的司法实践证明，这一司法解释在保护建筑业领域农民工权益方面具有积极意义。
诚如您所言，“建筑业及相关配套的法律规定已发生了巨大的变化”。2019年12月30日国务院公布的《保障农民工工资支付条例》作为一部专门保障农民工工资支付的行政法规，就工程建设领域农民工工资支付作了特别规定，除了要求“建设单位应当有满足施工所需要的资金安排”“应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户”外，其第30条针对分包和转包情形下的农民工工资支付明确规定由分包单位负直接责任、由施工总承包单位清偿。
同时，《保障农民工工资支付条例》还规定人力资源社会保障行政部门负责保障农民工工资支付工作的组织协调，要求住房城乡建设、交通运输、水利等相关行业工程建设主管部门和发展改革等负责政府投资项目的审批管理部门以及财政、司法行政、自然资源、人民银行、审计、国有资产管理、税务、市场监管、金融监管等部门，按照职责做好与保障农民工工资支付相关的工作。
在新的形势下，特别是在《中华人民共和国民法典》已经实施的背景下，有必要就涉及“实际施工人”的司法解释内容予以完善，在广泛听取意见的基础上，研究如何准确适用《中华人民共和国民法典》规定的合同法律制度，研究如何衔接好司法解释与《保障农民工工资支付条例》相关规定，从而依法保护建筑企业及建筑工人双方的合法权益。
2020年7月21日，习近平总书记主持召开企业家座谈会并发表重要讲话，对保护和激发市场主体活力、弘扬企业家精神等提出明确要求，为全社会特别是各类市场主体注入强大动力。各级人民法院在审判工作中，将切实实施《中华人民共和国民法典》和相关法律法规，依法平等保护各类市场主体合法权益，对各类市场主体坚持“法无禁止即可为”原则。我们同样赞同，“建筑企业有自主经营的权利，在不违反法律强制性规定时，有权自主选择和决定自己的经营模式”。
但是，依照《中华人民共和国立法法》的规定，司法解释不宜直接就规范和保障建筑企业“内部项目经济责任制承包经营”问题作出规定。至于建筑企业“项目内部承包责任制合法化”问题，似可适用2009年修正的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》。该法第65条与第66条分别规定：“本法的原则适用于全民所有制交通运输、邮电、地质勘探、建筑安装、商业、外贸、物资、农林、水利企业。”“企业实行承包、租赁经营责任制的，除遵守本法规定外，发包方和承包方、出租方和承租方的权利、义务依照国务院有关规定执行。”国务院2011年修订的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》就企业承包经营责任制作了具体规定，而且该条例参照适用于建筑企业。
感谢您对人民法院工作的关心和支持。
2022年6月22日
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