以“原始股”为诱饵低买高卖骗取股民钱财之定性
【裁判要旨】
行为人以非法占有为目的，虚构未上市公司将要在境内外上市并可以获得高额“原始股”回报等事实，诱骗被害人高价购买其低价购进的未上市公司股票，从而骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成特征。其采用非法经营证券业务的形式，并不影响诈骗犯罪的成立。
【案例索引】
一审：杭州市中级人民法院(2008)杭刑初字第154号(2008年8月7日)。
二审：浙江省高级人民法院(2008)浙刑二终字第157号(2008年10月20日)。
【案情】
公诉机关：杭州市人民检察院。
被告人：殷宏伟，男，1984年8月2日出生，汉族，河南省固始县人，农民。
杭州市中级人民法院经审理查明：2005年11月至2006年5月间，被告人殷宏伟在杭州市化名王轶、李占锋，使用伪造的居民身份证，在没有从事证券业务资质的情况下，先后至巨田证券有限责任公司杭州文三路营业部、恒泰证券有限责任公司杭州凤起路营业部、联合证券有限责任公司杭州庆春路营业部从事证券经纪业务。期间，殷宏伟利用证券公司提供办公场所等便利条件，对外自称证券公司营业部客户经理，虚构委托成都托管中心托管的四川中城网络发展股份有限公司(下称中城网络)、四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司(下称鑫炬矿业)、四川华贸农科股份有限公司(下称华茂农科)等非上市公司的股份将短期内在深圳中小板或美国纳思达克上市交易，购买上述公司的股票可有丰厚“原始股”回报等事实，使用和伪造上述公司的《委托办理股权(份)转让过户协议》、《股权(份)转让合同》、《董事会承诺书》、《董事会公告》、《董事会承诺股权回购方案》、《分红配股方案》等文件、印章，骗取股民信任，将上述非上市公司实际每股人民币0.3元至2.2元的股权以4元至5元的高价卖给杭州市的十八名股民，骗取股民钱财合计人民币106万余元,未能退还。
杭州市人民检察院认为，被告人殷宏伟的行为已构成诈骗罪，应依法惩处。
殷宏伟对指控的基本事实和罪名没有异议。其辩护人提出：殷宏伟采取欺骗手段诱使股民购买原始股的行为本质上属于非法经营证券业务活动，本案应定性为非法经营罪。要求从轻处罚。
【审判】
杭州市中级人民法院经审理认为，被告人殷宏伟的行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。殷宏伟的辩护人提出本案应定性为非法经营罪的理由不足，不予采纳。遂判决：
一、被告人殷宏伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金计人民币20万元;
二、责令被告人殷宏伟退赔违法所得，发还相关被害人。
殷宏伟上诉称：其所代理的股权真实存在，其主观目的是为了谋取股权转让的差价进行非法营利，不具有非法占有的目的;只向小部分被害人出示过伪造的虚假文件，且使用虚假文件的目的为了阻止股民退钱，不具备诈骗罪的客观要件;其采取欺骗手段诱使股民购买原始股的行为本质上属于非法经营证券业务活动，应定性为非法经营罪;归案后，认罪态度较好，原判量刑畸重。请求二审从轻改判。
浙江省高级人民法院经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由，经查：被告人殷宏伟经事先预谋，在没有从事证券业务资质的情况下，使用化名、提供虚假证件等手段，流窜至杭州多家证券公司营业部，非法从事证券经纪业务;其利用证券公司提供的办公场所等便利条件，明知委托成都托管中心托管的中城网络、鑫炬矿业、华茂农科等企业股权为非上市公司股权且严禁私下买卖交易，仍采取虚构上述公司的股票将短期内在深圳中小板或美国纳思达克上市交易、可获丰厚“原始股”利润回报等事实，伪造有关企业印章、公司董事会文件，冒用有关公司的名义散布分红配股的虚假消息，虚假承诺如不能上市交易即对股权进行回购或由辅导方方正证券公司退还全部投资款等手段，诱骗不明真相的中老年股民提供资金委托其代理购买，将每股购进价格只有0.3元到2.2元的非上市公司股权，以每股4元到5元的高价转让给中老年股民，骗取钱款数额特别巨大。其主观上显然具有非法占有他人钱财的诈骗犯罪故意，客观上实施了一系列诈骗犯罪行为，符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪定罪处罚。综上，殷宏伟上诉称自己没有非法占有的目的、不具备诈骗罪客观要件及本案应定性为非法经营罪等理由与事实及法律不符，不予采信。
浙江省高级人民法院认为：被告人殷宏伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，情节特别严重，依法应予严惩。殷宏伟上诉提出原判定性有误，量刑畸重的理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、“原始股”骗局的相关背景分析
近年来，我国经济持续快速发展，人民生活水平大幅度提高，而投资的渠道并不多，因此越来越多的人民群众开始关注股市，特别是随着我国股份制改革向纵深发展，股市日益升温。加上近几年一些企业先后在境外上市成功，购买“原始股”一夜暴富的神话似乎离人们越来越近。然而，在股市不断升温的同时，老百姓对证券知识的了解并不多，特别是一些中老年投资者证券知识相当匮乏。违法犯罪分子正是看中投资者想迅速发财致富的心理以及一般难以识破骗术的规律，大肆实施证券违法犯罪活动，其中针对中老年股民特别是退休人员，以“原始股”为诱饵，利用股票发行、转让等形式骗取股民钱财的案件就是典型。由于此系新类型犯罪，尚缺办案的经验，故对此加以深入研究对审理好此类案件具有重要的实践意义。
此类“原始股”骗局，一般具有以下几个特点：1.行骗者在行骗过程中显得“非常专业”，以骗取股民信任。他们租用高档的写字楼或在一些证券营业场所设点，举办投资理财咨询、专业讲座，通过私刻公章等手段伪造虚假文件，针对投资人员的心理特征，放松其警惕性。行骗者往往与未上市公司、地方股权托管机构存在着千丝万缕的联系，有的则是直接由未上市公司委托从事或变相从事非法集资活动。2.一般都打着该未上市公司将要依法上市的幌子，编造虚假的公司经营业绩和丰厚的投资回报率，甚至给投资者办理股权托管卡、欺骗性很强。3.利用国家法律法规尚不健全或管理中的薄弱环节实施违法犯罪活动。
本案就是一个典型案例。上述股民因承诺的股票没有上市、化名为“王轶”的所谓经理去向不明等发现被骗后，先后向中国证监会浙江监管局举报、上访，要求追回钱款。2006年7月，中国证监会浙江监管局审查认定，“王轶”在2006年2月至5月任巨田证券杭州文三路营业部经纪人期间，以非上市公司将要依法上市并可以获得高额回报为幌子，私刻公章和业务专用章，制作一些虚假证明文件，向不明真相的投资者违法推销非上市公司股票，直接收取受害人购买股票的现金，涉嫌违法犯罪，遂向公安机关移送。
二、本案被告人的行为定性分析
(一)被告人殷宏伟的行为符合诈骗罪的构成特征
诈骗罪是以非法占有为目的，采取诈骗手段骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为行为人实施虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为——对方(受骗者)产生错误认识——对方基于“错误认识”而“自愿”交付财物——行为人或第三人取得财产——被害人财产受损。其中，行为人在主观上是否具有非法占有的目的，能否判定其具有诈骗犯罪的主观故意，是认定诈骗罪的关键。根据非法占有目的形成、存续的心理机制，尽管“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来，在判断行为人主观心理态度时，必须以其外化行为要素作为基础事实加以推定。
本案中，被告人殷宏伟的诈骗犯罪行为，主要表现在以下几个方面：1.其在没有从事证券业务资质的情况下，经事先预谋，使用化名、冒名和伪造的居民身份证件，先后流窜至巨田证券有限责任公司杭州文三路营业部、恒泰证券有限责任公司杭州凤起路营业部、联合证券有限责任公司杭州庆春路营业部等多家证券公司营业部，与有关营业部达成“合作协议”，骗取在有关营业部办公场所非法从事证券经纪业务的机会。2.其利用证券公司提供的办公室等便利条件，对外谎称证券公司营业部客户经理，明知委托成都托管中心托管的中城网络、鑫炬矿业、华茂农科等企业股权为非上市公司股权且严禁私下买卖交易，采取虚构上述公司的股票将短期内在深圳中小板或美国纳思达克上市交易、可获丰厚原始股利润回报等事实，伪造有关企业印章、公司董事会文件，冒用有关公司的名义散布分红配股的虚假消息，虚假承诺如不能上市交易即对股权进行回购或由辅导方方正证券公司退还全部投资款等手段，诱骗不明真相的中老年股民提供资金委托其代理购买。根据其本人供述，将虚假文件制作好到路边指使不法分子伪造印章在其文件上盖章，使用、伪造上述相关公司的《委托办理股权(份)转让过户协议》、《股权(份)转让合同》、《董事会承诺书》、《董事会公告》、《董事会承诺股权回购方案》、《分红配股方案》等虚假文件，在股民发现疑点要求退股的情况下，又实施了伪造虚假承诺书等一系列诈骗行为。3.非法占有他人钱财数额特别巨大。被告人将上述非上市公司实际每股人民币0.3元至2.2元的股权分别以4元至5元的高价卖给股民，这种“低买高卖”由于“差价”巨大，明显与股票的实际价值相违背，违反了市场交易的本质特征，不是一般意义上的“赚取差价”。如，被告人殷宏伟仅以每股0.6元、1.2元的价格，通过成都某股票买卖的黄牛办理了认购一万股的鑫炬矿业股份、中城网络股份，然后分别以每股4.65元的价格卖给陈某，实际骗取陈某现金人民币6.5万元;将以每股0.3元的价格买进的华茂农科股份以每股4.4元的价格卖给多人。被告人实际骗取股民钱财合计人民币106万余元,数额特别巨大。4.隐匿赃款、拒不退还。案情显示，被告人骗钱得手后即转移地方，或携款潜逃，隐匿赃款。综上，其主观上显然具有非法占有他人钱财的诈骗犯罪故意，客观上实施了一系列诈骗犯罪行为，符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪定罪处罚。
(二)本案不能以非法经营罪定性处罚
非法经营罪的主观动机和侵犯的客体与诈骗罪有着本质得不同：前者是通过非法经营活动赚取差价，侵犯的是市场管理秩序;后者是通过设置骗局，非法占有他人钱财，侵犯的是公私财产的所有权。
被告人的辩护人之所以提出本案应定非法经营罪，其依据是援引最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会于2008年1月2日联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》(以下简称《通知》)。该《通知》指出：“任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔;涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。”此外，中国证券监督管理委员会发布的《关于处理非法代理买卖未上市公司股票有关问题的紧急通知》(证监办发[2003]15号)指出：“非法代理买卖未上市公司股票是指一些机构和个人以未上市公司将要依法上市并可以获得高额的原始股回报等为幌子，或者编造虚假的公司经营业绩和许诺丰厚的投资回报率，或者其他欺骗性行为，诱骗投资者购买未上市公司股票，从而收取代理费等费用的违法活动。”辩方提出，根据上述《通知》精神，其采取欺骗手段诱使股民购买“原始股”的行为本质上属于非法经营证券业务活动，其所代理的股权是真实的，主观目的只是谋取股权转让的差价，也仅仅是为了盈利，并不具有非法占有的目的，因此本案应构成非法经营罪。
我们认为，根据以上规定，非法代理买卖未上市公司股票行为类型的非法经营罪应当具备“未经批准经营证券业务”和“收取代理费等费用”的特点，后者与诈骗罪的非法占有目的的特征有明显的区别。本案被告人以非法经营证券业务为平台，表面上看似乎与非法经营罪确有相似之处，但我们看问题不能仅看表象，而必须分析其本质，从本质上看，被告人并非是从经营活动中获利。其隐瞒真实身份，制造一系列假证明文件，采取虚构未上市公司即将在境内外上市等事实，以获得高额回报为诱饵，诱骗投资者购买，虚构股份价值和预期收益，将每股实际价格只有0.3元到2.2元的股份，以每股4元到5元的高价，骗股民上钩。其从中非法获取累计上百万元的巨额差价，从本质上不是非法经营所得，而是靠其虚构事实，隐瞒真相而骗得。被告人一系列行为也反映出其主观目的不是所谓“收取代理费用”，而是非法占有他人财物。故其非法经营的表象不能影响诈骗犯罪的成立。法院对被告人段宏伟的行为按诈骗罪定性处罚是正确的。
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